Сигнал до Главния прокурор и до Градския прокурор на София

Уважаеми читатели,
Приложеният по-долу текст бе??е изпратен преди малко по електронната поща на Главния прокурор на Републиката Борис Велчев и до Градския прокурор на София Николай Кокинов.
Ако имате допълнителни наблюдения, моля оставете ги в коментар под текста, за да ги препратя. Ако не желаете коментарите ви да бъдат публикувани, моля напи??ете го изрично в началото. Всеки коментар подлежи на одобрение, преди да бъде публикуван. Аз по никакъв начин няма да издам ва??ата самоличност, ако не желаете това. За нуждите на правосъдието обаче е необходимо да има начин за връзка с хората, които могат да свидетелстват за злоупотребите на МДААР.

До: г-н Борис Велчев,
Главен прокурор на Република България
копие: Софийска градска прокуратура
чрез електронната поща на ГП и на СГП

Сигнал
за извър??ено престъпление
по чл. 225 и чл. 282 НК

от
Вени Марковски,
председател на УС на
??нтернет общество – България
София, ул. “Цар ??ван Ши??ман” 31
ел.поща: veni@veni.com

Уважаеми г-н Велчев, уважаеми г-н Кокинов

От публикувано на 11-и декември 2007 г. съобщение в уеб-сайта на Министерство на държавната администрация и административната реформа разбрахме следното:

“ЦАПК „Прогрес” ООД предложи цена от 68760000 лв. за 60000 лиценза за персонални компютърни системи и 2674100 лв. за 2000 лиценза за сървърни операционни системи. Консорциум „Стак” предложи съответно 73929600 лв. и 4142400 лв. Обявените цени са без ДДС.”

Българската държава сключва неизгоден договор за доставка на софтуерни продукти на щатския монополист “Майкрософт” не за пръв път. Новото в този конкретен случай е, че сделката бе сключена след търг по Закона за обществените поръчки. Съгласно условията на търга, публкувани в Държавен вестник на 1-ви ноември т.г. се изисква:

Доставка на продукти “Professional Desktop” и продукти ” Windows Server Standard” за нуждите на съществуващите потребители в системата на Държавната администрация на Република България.

От съобщението, публикувано на 11-и декември, става ясно, че става дума за 60000 (??естдесет хиляди) лицензи за съществуващите потребители. Във вестник “Капитал” от 10.XI.2007 г. има преглед на наличните компютри в държавната администрация. Може би звучи наивно, но ни се струва много странно, че в държавната администрация има точно 60 хиляди потребители. Надяваме се, че при една сериозна проверка от страна на прокуратурата, ще се уточни дали те са наистина точно 60 хиляди, дали има толкова компютри, които могат да работят с предвидените да се наемат версии и т.н. Надяваме се, също така, че ще можете да установите и защо не е бил закупен софтуерът, който до този момент се е ползвал от администрацията под наем, с възможност да се купи на половин цена в края на договора, т.е. в средата на 2008 г.

Да погледнем каква е политиката на самата щатска компания “Майкрософт” при наличието на такива клиенти като правителството на Република България. За разлика от действията на МДААР, тези на “Майкрософт” са напълно прозрачни и могат да се открият на уеб-сайта на компанията. Съгласно приложената в бележка под линия връзка към таблицата с цените се вижда, че при наемане на софтуер за правителства, за повече от 15000 компютъра, се използват т.нар. Enterprise Agreement или Enterprise Subscription Agreement. ?? в двата случая се говори за “The Enterprise Agreement offers substantial cost savings over standard license pricing” и “The Enterprise Agreement offers substantial cost savings over standard license pricing”. Но всъщност не за това е думата (по-долу ще обсъдим и цената), а за това, че и в двата случая в полето “Как да бъде купен” пи??е: “Direct relationship with Microsoft, supported by Authorized Enterprise Software Advisors”, т.е. директни договори с Майкрософт, подкрепени от оторизирани съветници по въпросите на Enterprise Software.

В изискванията на МДААР пи??е обаче нещо друго:

ІІІ.2.1) ??зисквания към кандидатите или участниците
??зисквания: – документ за регистрация на участника, а когато е физическо лице – документ за самоличност – заверени от участника копия на указаните документи, издадени от компетентния орган в страната на участника; – удостоверение за актуално състояние на участника (или документ за регистрация на чуждестранно лице, съобразно националното му законодателство, а когато е физическо лице – документ за самоличност) – нотариално заверени копия на указаните документи, издадени от компетентния орган в страната на участника; – доказателства за икономическото и финансовото състояние на участника: копие от счетоводния баланс и отчета за приходите и разходите за последните 3 финансови години; участникът следва да докаже оборот над 5 млн. лв. общо за последните три години от доставка на софтуерни продукти на Майкрософт; – доказателства за техническите възможности и/или квалификация на участника: кандидатът да бъде партньор на производителя на софтуера и да разпространява неговите продукти на територията на Република България (Доказва се с писмо, издадено от официалното представителство на производителя на софтуера за Република България и/или договор с производителя на софтуера); валиден сертификат по ISO 9001:2000 (Не се допускат участници, които са в процес на сертификация); списък на основните договори за доставка на софтуерни продукти на Майкрософт, извър??ени през последните три години, включително стойностите, датите и получателите; референции за подобни поръчки, извър??ени през последните три години; кратко изложение за дейността на фирмата, опитът й в услуги с обект, аналогичен на настоящата процедура; копие от документи (дипломи, сертификати, удостоверение за завър??ени курсове), доказващи професионалната квалификация на лицата, участващи в реализирането на предмета на поръчката;

Дори за неспециалистите става ясно, че поръчката е написана така, че да бъде спечелена от българска фирма – изискванията за оборот в лева, както и подчертаното от нас изискване за кандидатите да бъдат партньори на “Майкрософт” и да разпространяват продуктите на територията на Република България са несъмнено отблъскващи всички останали потенциални доставчици, които – несъмнено – биха посочили и по-изгодни условия от тези на двете фирми-кандидатки.

Уважаеми г-да прокурори,
В ??нтернет вече се появиха сравнения на цените. Убедете се сами – цените на продуктите на “Майкрософт” (без ДДС) в магазина:
MS WindowsXP Pro Bulgarian: 219 лв, MS Office Basic 2007: 295 лв., MS Office SB 2007: 378 лв., MS Office Pro 2007: 470 лв.
??ли с други думи – държавата наема от ЦАПК “Прогрес” софтуер срещу 1146 лв. (без ДДС) или за 1375.20 лв. (с ДДС). Ако го бе??е купила от магазина, дори без полагаемата за такъв огромен брой пакети – 60000 – отстъпка, държавата ще??е да плати 30.8 милиона лева или 35.8 милиона или дори 41.3 милиона лв.
Ако държавата се бе??е договорила направо с “Майкрософт” ще??е да получи софтуера с отстъпката, с която сега го получава ЦАПК “Прогрес”… именно от “Майкрософт”.
С други думи – използвайки посредник, държавата съзнателно наема софтуер на цени, които са значително по-високи от цените на същия софтуер в магазина и още по-високи от тези, които се получават от производителя при договаряне на 60 хиляди броя за нуждите на държавната администрация. За сравнение: преди години, когато работех за Борланд – конкурент на “Майкрософт” в областта на базите данни (dBase) и електронните таблици (QuattroPro), отстъпките при такива случаи можеха да достигнат до 90 % от цената. С други думи – при действителни преговори между МДААР и “Майкрософт” цената на софтуера, която може??е да бъде договорена, би могла да значително по-ниска.
Нещо повече – не само от посочения магазин, но и на всяко друго място в България този софтуер би бил купен на по-ниски цени. Без отстъпки, без специални договорки за такъв голям клиент. Както се вижда от посочената по-горе таблица на “Майкрософт” за тях голям клиент е всеки с над 15000 компютъра. Самите “Майкрософт” предлагат “значителни отстъпки” и “по-изгодни от всички останали лицензи” условия. Следователно, след като се вижда от предложените на МДААР цени, че условията за българското правителство не са “по-изгодни от всички останали”, може да се направи извода, че това не е случайно.
Да разгледаме обаче същността на търга по ЗОП. Преди пет години министърът на държавната администрация Димитър Калчев сключи идентичен договор, но без да обявява търг по ЗОП. В стенограма от заседанието на 14.06.2002 г. (текстът може да бъде изискан от Народното събрание, ние разполагаме само с експресната стенограма) министър Калчев заявява по този въпрос следното:

“Димитър Калчев: Законът за обществените поръчки – внимавайте! – не може??е да се приложи, тъй като не е възможно да се обявява обществена поръчка за покупка на продукт, върху който авторски права има само “Майкрософт”, като при това се прилагат изключителни условия. ??зводът, че предварителен подбор между неограничен кръг кандидати, съгласно чл. 47 – 49 от ЗОП, не може да се осъществи, съгласно закона. Даже, ако поради някаква причина се приеме невярната теза, че не трябва да се пристъпи към пряко договаряне, съгласно чл. 15, т. 1 от ЗОП процедурата би била ограничена, тъй като поради специфичния характер на поръчката, тя може да бъде осъществена само от ограничен кръг изпълнители. Както обаче посочих, авторското право позволява такива изпълнители да са само “Майкрософт” или изрично оторизирано от него лице. Даже, ако би се направил опит за такъв подбор, по силата на това, че само “Майкрософт” е носител на авторските права, съгласно цитираните вече законови норми, ще бъде подадена само една оферта. А при тази ситуация, съгласно чл. 21, ал. 1, т. 1 и/или т. 4 от ЗОП в крайна сметка ще се стигне до прекратяване на процедурата по ЗОП, тъй като по-малко от три лица са подали оферта. Освен това в чл. 3 от ЗОП изчерпателно са изброени видовете поръчки, за които се прилага законът. Следователно за поръчки, останали извън изрично изброените в чл. 3, законът не трябва и не може да се прилага. Предоставянето (лицензирането) на правото да се ползва готов софтуер не попада в нито една от изчерпателно посочените в закона хипотези поради следните съображения. Лицензирането на софтуера не може да се третира като доставка на стока, тъй като софтуерът не се прехвърля като вещ, той не става собственост на лицензополучателя и последният не може свободно да се разпорежда с него, а просто му се отстъпва правото да го използва при определени условия. По правило всички права, които не са предоставени изрично, се запазват от лицензодателя. Неслучайно в българското законодателство предоставянето на права върху обекти на интелектуалната собственост трайно се разграничава от продажбата на стоки и се третира като предлагане на услуга, например в Закона за данък върху добавената стойност, а и в чл. 1, ал. 1, т. 3 на самия ЗОП. Следователно, т. 2 на чл. 3, ал. 1 от ЗОП е неприложима.”

От тези аргументи, но и от обявения на 1-ви ноември 2007 г. търг по ЗОП става ясно, че или през 2002 г. министър Калчев е нару??ил закона, като не е обявил търг по ЗОП или това го е сторил сега министър Николай Василев. Не е възможно обаче за идентични доставки в единия случай да има търг, а в другия – да няма.

Поне два текста в НК се занимават с подобни деяния:

Чл.225. (1) (изм.,ДВ,бр.28 от 1982 г.;доп.,бр.89 от 1986 г.;изм.,бр.81 от 1990 г.,бр.10 от 1993 г.) Който продаде стока на цената над определената или преди да е определена или утвърдена по установения ред или получи за услугата възнаграждение, по-голямо от законно допустимото, се наказва с ли??аване от свобода до две години или с глоба от двадесет до сто лева.
(2) (нова,ДВ,бр.26 от 1973 г.;доп.,бр.81 от 1990 г.;изм.,бр. 10 от 1993 г.) Ако деянието по предходната алинея е извър??ено повторно и е немаловажен случай или ако получената в повече сума е значителна, наказанието е ли??аване от свобода от ??ест месеца до три години и глоба от десет до ??естдесет лева.
(4) (нова,ДВ,бр.26 от 1973 г.;отм.;пред. ал.5,ДВ,бр.89 от 1986 г.; изм.,бр.103 от 2004 г.) Който съзнателно състави неверни сведения или представи неверни данни за определяне цена на стока или услуга и от това са последвали или са могли да последват щети за държавно учреждение или предприятие, за обществена организация или за граждани, се наказва с ли??аване от свобода до една година или с пробация.

а отговорността на държавните служители е уточнена в

Чл.282. (1) (изм.,ДВ,бр.28 от 1982 г., бр.103 от 2004 г.) Длъжностно лице, което нару??и или не изпълни служебните си задължения, или преви??и властта или правата си с цел да набави за себе си или за другиго облага или да причини другиму вреда и от това могат да настъпят немаловажни вредни последици, се наказва с ли??аване от свобода до пет години, като съдът може да постанови и ли??аване от правото по чл.37, точка 6, или с пробация.
(2) (изм.,ДВ,бр.28 от 1982 г.,бр.89 от 1986 г.) Ако от деянието са настъпили значителни последици или е извър??ено от лице, което заема отговорно служебно положение, наказанието е ли??аване от свобода от една до осем години, като съдът може да постанови и ли??аване от правото по чл.37, точка 6.
(3) (нова,ДВ,бр.89 от 1986 г.) За особено тежки случаи по предходната алинея наказанието е ли??аване от свобода от три до десет години, като съдът постановява и ли??аване от право по чл.37, точка 6.

Уважаеми г-н Велчев, уважаеми г-н Кокинов,
На откриването на офертите в МДААР са присъствали и журналисти. Една от тях – представителка на в. Computerworld, Мария Малцева пи??е на 11-и декември 2007 г.:

“Тази сутрин в МДААР бяха отворени офертите за търга за рамково споразумение за доставка на лицензиран софтуер на „Microsoft” за персонални компютри и сървърни системи. Процедурата по отварянето започна в 11.30. Срещу четирима представители на кандидатите (по двама от всяка страна) застана петчленна комисия начело с Юрий Алкалай, директор на дирекцията „Електронно правителство” в МДААР.
Който е присъствал на отваряне на оферти, знае за какво става дума. Това са едно огромни папки от по няколкостотин листа – понякога триста и нещо, понякога 500-600. Не зная колко.
Отварянето на ценовите оферти бе??е насрочено за 14 часа пак днес.
Да оставим настрана, че това бе??е обявено точно в края на отварянето на общата документация в 11.30. По-интересно ми е как се преглеждат и проверяват няколкостотин страници за 2 часа и 30 минути? Подчертавам, и проверяват, защото една част от документите предполагат не само да се констатира, че са там, но и да се провери достоверността им. Например, регистрацията на консорциума.
??ли по друг начин казано, след като за повечето търгове на комисията са нужни по няколко седмици да провери документацията, как тази комисия ще го направи за 2 часа и половина….”

Като ви информираме за посочените нередности при съставянето на условията на търга, при провеждането му, при допускането на кандидати за участие, при очевидната липса на време за запознаване с представените документи, както и с възможностите, които “Майкрософт” предоставя на правителствата по света, ние се надяваме, че ще образувате наказателно производство и ще установите дали е налице извър??ването на престъпление по смисъла на НК.

С уважение:

Вени Марковски,
председател на Управителния съвет
“??нтернет общество – България”

(Настоящият документ е съставен в .ODT формат (може да се отвори с безплатния офис-пакет от www.openoffice.org) и е подписан с електронен подпис, издаден от “??нфонотари” АД, регистриран доставчик на удостоверение за универсален електронен подпис в Комисията за регулиране на съобщенията; същият документ е запазен и в PDF формат за улеснение на получателите)

Актуализация: Ники Василев е отговорил на сигнала ми с отворено писмо.